최근 플랫폼 사업자가 콘텐츠 제공 사업자와 콘텐츠 공급 계약을 체결하면서 최혜국 대우 조항(Most-favoured-nation clauses)을 포함시켰다는 보도가 있었다. 최혜국 조항은 구매자와 판매자가 거래상대방으로부터 가장 우호적인 거래조건을 획득하기 위해 사용되는 장치이다. 구체적으로는 상대방이 보다 좋은 거래조건으로 제3자와 계약을 체결하게 되면 그 거래조건을 자기에게도 적용해 줄 것을 약속하는 내용이다. 최혜국 조항은 가격차별을 방지하게 되므로 공정거래법의 취지에 부합하는 것으로 보이지만 사안에 따라서는 반경쟁적인 성격이 있어 규제 당국의 의심어린 눈초리를 받을 수 있다. 예를 들어 최혜국 조항이 판매자가 다른 구매자들과 거래하는 것을 막고 진입 장벽으로서 기능할 수도 있기 때문이다.
최혜국 조항은 거래 당사자의 위험 부담을 감소시키고 계약이 조속히 체결되게 하는 긍정적인 역할을 한다. 최혜국 조항은 계약 기간 동안 일련의 가격 변동을 협상하거나 정보를 탐색할 필요성을 없애줌으로써 거래비용과 정보비용을 감소시킬 수 있다. 또한 장기 계약에서 시장 상황 변화에 따른 가격 조정을 용이하게 한다. 이러한 바람직한 측면 때문에 최혜국 조항이 현실의 계약에서 종종 사용되고 있다.
한편, 최혜국 조항이 상황에 따라서는 반경쟁적인 효과를 가져 오기도 한다. 판매자 입장에서는 높은 가격을 지불할 능력이 없는 구매자에게 추가적인 판매를 하기 위해서 가격할인정책을 사용할 수 있다. 그러나 최혜국 조항 하에서는 판매자가 어느 한 구매자에게 판매가격을 할인해 줄 경우, 그 할인 가격을 최혜국 조건으로 계약한 다른 구매자에게도 적용해야 하기 때문에 판매자의 가격할인동기를 감소시켜 높은 판매가격이 그대로 유지될 수 있다. 이것은 최혜국조항이 앞으로 가격 인하를 하지 않겠다는 공약(commitment)으로 기능하고, 실질적으로 독점 가격을 유지할 수 있게 하는 장치로 쓰일 수 있음을 보여준다.
더 나아가 판매자와 구매자가 하류시장 상품 생산에 필요한 투입물인 중간재를 거래하고 있을 때, 최혜국 조항은 하류 시장에의 진입 장벽으로서 기능할 수도 있다. 새로운 구매자에게 할인된 가격으로 판매하여 추가적으로 얻을 수 있는 이익이 최혜국 조항 때문에 기존 구매자에게 할인된 가격이 적용되어 반환해야 하는 이익보다 작다면 새로운 구매자에게 가격을 할인해 주지 않을 것이다. 결과적으로 최혜국조항은 기존의 구매자를 이롭게 하고 새로운 구매자와 거래하는 것을 막을 수 있다. 특히 새로운 구매자가 기존의 구매자보다 하류시장에서 경쟁력이 낮은 경우나 높은 고정 비용이 드는 산업에서 기존의 구매자가 상당한 시장 점유율을 차지하고 있어 투입물인 판매자의 상품을 대량으로 구매하고 있을 때 문제의 심각성이 있다.
또한 최혜국 조항은 판매자들 사이의 담합을 용이하게 하여 경쟁을 제한할 수 있다. 판매자가 어느 한 구매자에게 할인을 해주게 되면 최혜국 조항에 따라 다른 구매자에게도 그 가격으로 조정해서 적용해 주어야만 하기 때문에 실제 가격 수준이 시장에서 더욱 쉽게 인지될 수 있다. 특히 경쟁관계에 있는 모든 판매자들이 유사 조항을 사용함으로써 서로의 가격 동향을 쉽게 감시할 수 있게 된다.
콘텐츠 계약에서 최혜국 조항의 반경쟁적 성격이 문제가 된 사례를 살펴보자. 2004년 EU 규제당국은 메이저 헐리웃 영화사들이 유럽 TV 방송국에게 판매한 영화 방영권의 가격을 인위적으로 부풀렸다는 혐의에 대해 조사하였다. 이들 영화사들은 유료 TV 방송사들과 체결한 영화 방영권 계약에서, 다른 영화사들과의 거래에서의 가장 좋은 조건과 동일한 조건을 자사에게도 제시할 것을 요구하는 소위 최혜국 조항을 포함시키고 있었는데, EU 경쟁당국은 바로 이 최혜국 조항을 문제 삼았다. EU 경쟁위원회는 최혜국 조항이 가격 담합의 효과를 가져 온다고 지적하였다. 이에 대해 부에나 비스타(월트디즈니社), 워너 브라더스(타임워너社), 20세기 폭스(뉴스코프社), 소니社, MGM社, 드림웍스社 등 6개 영화사들은 결국 최혜국 조항을 삭제하는데 동의하였다.
사업계획을 작성하거나 사업의 위험을 분산시키기 위해서는 경쟁 상대방의 계약 내용이 중요한 요인을 차지하므로 이를 자사의 계약 조건에 포함시키고자 하는 현실적 요구가 있을 수 있다. 또한 구매자들이 차별에 대한 공개적인 계약상의 보호를 원한다는 점이 이해되므로 최혜국 조항이 당연 위법으로 추정되는 것은 아니다. 그러나 최혜국 조항이 모든 경우에 적법한 것은 아니며 사안에 따라 가격 인하의 범위를 제한하고 다른 구매자의 시장 진입에 장벽을 만들거나 담합을 촉진한다고 평가된다면 경쟁 제한에 대한 법적 책임이 있을 수 있으므로 신중한 사용이 필요하다.
